Loi de simplification du droit : mesures en droit des sociétés

Parmi les mesures de la loi « Warsmann », il convient de relever des innovations en matière, d’apport en société et d’augmentation de capital et de publicité des comptes sociaux

Une nouvelle loi visant à faciliter la vie des entreprises vient d’être adoptée, sur proposition du député J.-L. Warsmann, et publiée après son examen par le Conseil constitutionnel (Loi 2012-387 du 22 mars 2012 relative à la simplification du droit et à l’allégement des démarches administratives : JO du 23 mars p. 5226).

Les mesures dont l'application n'est pas subordonnée à la parution d'un décret sont entrées en vigueur le 24 mars 2012, sauf précision contraire.

Allègement du régime des apports en nature

Désignation du commissaire aux apports

Les associés d'une SARL en cours de constitution peuvent procéder à désignation du commissaire aux apports à l’unanimité (C. com. art. L 223-9, al. 1). La loi nouvelle étend cette possibilité aux cas d'apports consentis à l'occasion (C. com. art. L 223-33, L 225-8 et L 225-147 modifiés ; Loi art. 7) :

de la constitution d'une société par actions ;
de l'augmentation de capital d'une telle société ou d'une SARL.

Dispense d’évaluation

Certains apports consentis à une société par actions (SA, SCA ou SAS) à l’occasion de sa constitution ou à l’occasion d’une augmentation de capital pourront être dispensés de l’évaluation du commissaire aux apports si les fondateurs, en cas de constitution, ou le conseil d’administration ou le directoire (le président ou tout autre dirigeant désigné à cet effet par les statuts dans les SAS ; le gérant dans les SCA), en cas d’augmentation de capital, le décident.

Il s’agit des apports de biens suivants (C. com. art. L 225-8-1 et L 225-147-1 nouveaux ; Loi art. 8) :

valeurs mobilières donnant accès au capital ou instruments du marché monétaire s'ils ont été évalués au prix moyen pondéré auquel ils ont été négociés sur un ou plusieurs marchés réglementés durant les trois mois précédant la date de la réalisation effective de l'apport ;
autres éléments d’actif ayant été évalués, à l'occasion d'un précédent apport, par un commissaire aux apports six mois au plus avant la réalisation effective du nouvel apport (cas de « réapport »).

L’entrée en vigueur de la dispense d’évaluation est subordonnée à la parution d’un décret définissant les informations relatives à ces apports qui devront être portées à la connaissance des actionnaires (art. L 225-8-1, III et L 225-147-1, III). Cette mesure est issue d’une directive communautaire autorisant les Etats membres à dispenser certains apports de rapport des commissaires à condition de compenser l’absence de rapport par une série d’informations détaillées sur les actifs et les critères d’évaluation retenus (Dir. 77/91/CEE du 13-12-1976 art. 10 bis et 10 ter).

L’évaluation des valeurs mobilières et des instruments du marché monétaire n’ayant pas fait l’objet d’un rapport devra être révisée par un commissaire aux apports en cas de circonstances « exceptionnelles » pouvant en modifier sensiblement la valeur à la date de la réalisation effective de l’apport. Il en ira de même pour les autres éléments d’actif faisant l’objet d’un réapport lorsque leur juste valeur aura été modifiée sensiblement par des circonstances « nouvelles ». Si, en cas d’augmentation de capital, le conseil d’administration ou le directoire ne prend pas l’initiative d’une telle réévaluation, un ou plusieurs actionnaires représentant au moins 5 % du capital ou, dans les sociétés « cotées », une association d’actionnaires (répondant aux conditions de l’article L 225-120 du Code de commerce) pourront demander en justice la désignation du commissaire aux apports chargé de réviser l’évaluation (C. com. art. L 225-8-1, II et L 225-147-1, II).

Apports partiels d’actif entre sociétés de formes différentes

Une société commerciale qui apporte une partie de son actif et la société commerciale bénéficiaire de cet apport peuvent désormais décider d'un commun accord de soumettre l'opération au régime des scissions, quelles que soient leurs formes juridiques respectives (C. com. art. L 236-6-1 nouveau ; Loi art. 16). Le bénéfice de ce régime était auparavant réservé aux apports partiels d'actifs réalisés entre SA ou entre SARL et entre SA et SARL.

Les dispositions sur la scission auxquelles ces apports partiels d’actifs peuvent désormais être soumis figurent aux articles L 236-1 à L 236-6 du Code de commerce.

La scission est une opération fiscalement avantageuse et juridiquement plus sûre que l’apport isolé car elle entraîne transmission universelle de patrimoine. La nouvelle mesure contribuera au développement des groupes de sociétés dont les restructurations d’activités seront facilitées, une société mère pouvant ainsi se recentrer sur son cœur de métier en apportant une partie de son activité à une filiale plutôt qu’en l’abandonnant à la concurrence par cession à un tiers (Rapport AN n° 3787 p. 92).

Simplifications relatives aux décisions collectives d’associés

Réunion d’une assemblée

Assemblée de SARL

Jusqu'à présent, la réunion d'une assemblée pouvait être demandée par un ou plusieurs associés détenant la moitié des parts sociales ou, s'ils représentent au moins le quart des associés, détenant le quart des parts sociales. Les conditions de la demande sont assouplies dans ce dernier cas : la réunion peut désormais être demandée par 10 % seulement des associés détenant 10 % des parts (C. com. art. L 223-27, al. 4 modifié ; Loi art. 17, I).

Assemblée spéciale de SA et de SCA

La possibilité pour les détenteurs d’une catégorie d’actions de demander en justice la désignation d’un mandataire chargé de convoquer une assemblée spéciale les réunissant est facilitée : la demande peut être présentée par un ou plusieurs de ces actionnaires réunissant au moins 5 % des actions de la catégorie concernée contre 10 % auparavant (C. com. art. L 225-103, IV modifié ; Loi art. 17, II).

Information sociale et environnementale du rapport de gestion

Les lois du 12 juillet 2010 (Grenelle II), du 22 octobre 2010 (de régulation bancaire et financière) et du 16 juin 2011 (relative à l’immigration, à l’intégration et à la nationalité) ont complété le contenu du rapport de gestion des SA et SCA en matière d’information sur la manière dont la société prend en compte les conséquences sociales et environnementales de son activité et sur ses engagements sociétaux en faveur du développement durable, de la lutte contre les discriminations et de la promotion des diversités.

Ces lois ont aussi étendu le champ d’application de l’obligation d’information : y seront tenues, outre les sociétés dont les titres sont admis aux négociations sur un marché réglementé, celles dont le total de bilan ou le chiffre d’affaires et le nombre de salariés excèdent des seuils fixés par décret.

Cette information aurait dû figurer pour la première fois dans les rapports établis en 2012 au titre de l'exercice 2011. Mais les nouvelles dispositions sont restées inapplicables faute de publication du décret d'application. L'entrée en vigueur de ces dispositions est donc reportée : les nouvelles mentions devront figurer pour la première fois dans les rapports établis en 2013, au titre de l'exercice ouvert « après le 31 décembre 2011 », soit en 2012 (Loi 2010-788 du 12-7-2010 art. 225, VII modifié ; Loi art. 12, II).

Les sociétés dont les titres sont admis aux négociations sur un marché réglementé restent tenues, comme auparavant, de fournir dans leur rapport établi en 2012 au titre de l’exercice 2011 les informations sociales et environnementales dont la liste figure aux articles R 225-104, R 225-105 et A 225-1 du Code de commerce.

Est corrélativement reportée la date à partir de laquelle, pour les sociétés dont les titres sont admis aux négociations sur un marché réglementé, ces informations devront être vérifiées par un organisme tiers indépendant et celle à partir de laquelle cette vérification devra donner lieu à un avis transmis à l’assemblée des actionnaires en même temps que le rapport de gestion (C. com. art. L 225-102-1, al. 8 et 9 modifiés ; Loi art. 12, I-3°).

Cette date reste inchangée pour les autres sociétés tenue à l’information : c’est à partir de l’exercice clos au 31 décembre 2016 que les informations fournies par ces sociétés devront être vérifiées.

Le décret établira deux listes d’informations distinctes, selon que les titres de la société sont ou non admis aux négociations sur un marché réglementé (C. com. art. L 225-102-1, al. 5 modifié ; Loi art. 12, I-1).

Lorsque la société établit des comptes consolidés, la loi Grenelle II a prévu la consolidation des informations fournies : celles-ci doivent porter sur la société elle-même, ainsi que sur l'ensemble de ses filiales (sociétés dont elle détient plus de la moitié du capital) ou des sociétés qu'elle contrôle (sociétés dont elle détient la majorité des droits de vote). La loi nouvelle ajoute que les filiales et sociétés contrôlées tenues de publier des informations sociales et environnementales seront exonérées de cette obligation si les deux conditions suivantes sont remplies (C. com. art. L 225-102-1, al. 6 modifié ; Loi art. 12, I-2) :

la société mère présente ces informations de manière détaillée par filiale ou société contrôlée ;
la filiale ou la société contrôlée indique dans son propre rapport de gestion comment accéder à ces informations.

Cette mesure permet d’éviter de faire peser inutilement sur les entreprises tout risque de redondance de l’information et de dispenser les filiales et sociétés contrôlées de faire vérifier leurs informations par un organisme indépendant (pour un coût estimé entre 100 000 et 750 000 €) alors que la société mère ou qui les contrôle est également tenue de le faire pour l’ensemble du groupe (Rapport AN n° 3787 p. 83).

Autres mesures

Information sur les droits de vote

On sait que les sociétés par actions autres que les sociétés par actions simplifiées (SAS) doivent publier dans un journal d’annonces légales après l’assemblée générale ordinaire annuelle un avis indiquant le nombre total des droits de vote existant à la date de l’assemblée (C. com. art. L 233-8, I et R 233-2).

La loi dispense de cette formalité les sociétés dont les actions ne sont pas admises aux négociations sur un marché réglementé lorsque le nombre de droits de vote n'a pas varié depuis la précédente assemblée (C. com. art. L 233-8 modifié ; Loi art. 11).

Formalités à accomplir par le commissaire aux comptes

L’assemblée générale ordinaire – ou, pour les SAS qui n’en sont pas dotées, l’organe exerçant une fonction analogue – peut autoriser, sur proposition de l’organe chargé de l’administration ou de la direction, les commissaires aux comptes de la société à adresser directement au greffe du tribunal « les rapports devant faire l’objet d’un dépôt et les documents qui y sont joints » ainsi que la copie des documents relatifs à l’acceptation de la mission ou à la démission des commissaires. Il peut être mis un terme à cette autorisation selon les mêmes formes (C. com. art. L 823-8-1 nouveau ; Loi art. 30).

L’intention du législateur est de permettre à la société de transférer aux commissaires aux comptes la charge de déposer au greffe leurs rapports, attestations et certifications sans pour autant dispenser le commissaire de les adresser à la société, qui est la première concernée par leur contenu (Rapport AN n° 3787 p. 149 s.). Toutefois, la lettre du texte ne limite pas cette modalité de dépôt aux seuls rapports et documents établis par le commissaire aux comptes. L’assemblée ou la collectivité des associés pourrait donc l’étendre à notre avis aux autres documents devant être déposés après avoir été soumis à l’assemblée.

Assouplissement des règles de nomination des dirigeants de SA

Durée maximale des fonctions

La durée maximale des fonctions d’administrateur ou de membre du conseil de surveillance d’une SA est désormais fixée à six ans, tant pour les dirigeants nommés lors de la constitution de la société que pour ceux qui sont nommés en cours de vie sociale et que la société offre ou non ses titres au public (C. com. art. L 225-18, al. 1 et L 225-75, al. 1 modifiés ; Loi art. 6, I).

Auparavant, la durée maximale des fonctions des premiers administrateurs et des premiers membres du conseil de surveillance des sociétés n’offrant pas leurs titres au public était limitée à trois ans.

Les sociétés conservent entière liberté pour fixer la durée des fonctions, dans la limite de six ans et pour prévoir, dans la même limite, des durées différentes pour les premiers dirigeants et pour ceux qui sont nommés ultérieurement.

Cumul du mandat d’administrateur avec un contrat de travail

Alors que le cumul des statuts de salarié et d'administrateur dans une SA n'était possible que si le contrat de travail était antérieur au mandat social, un administrateur en fonction peut dorénavant devenir salarié, à condition que son contrat de travail corresponde à un emploi effectif et que la société dans laquelle il siège soit une PME au sens du droit européen, c'est-à-dire qu'elle réponde, à la clôture d'un exercice social, aux critères suivants (C. com. art. L 225-21-1, al. 1 nouveau ; Loi art. 6, II) :

effectif inférieur à 250 salariés ;

total de bilan n’excédant pas 43 millions d’euros ou montant hors taxe de chiffre d’affaires n’excédant pas 50 millions d’euros.

Pour le calcul du pourcentage maximal du tiers des administrateurs liés à la société par un contrat de travail (C. com. art. L 225-22, al. 2), les administrateurs devenus salariés sont pris en compte (C. com. art. L 225-21-1, al. 2 nouveau ; Loi art. 6, II).

Allégement du régime des augmentations de capital

SARL

En cas d'augmentation de capital en numéraire dans une SARL, il est désormais possible de ne verser, lors de la souscription des parts, qu'un quart au moins de leur valeur nominale, la libération du surplus devant intervenir, en une ou plusieurs fois, dans le délai de cinq ans à compter du jour où l'augmentation du capital est devenue définitive (C. com. art. L 223-32, al. 1 modifié ; Loi art. 10).

Sur ce point, le régime de la SARL est ainsi aligné sur celui des sociétés par actions. La règle selon laquelle le capital initial doit être intégralement libéré avant de procéder à une augmentation de capital demeure (C. com. art. L 223-7, al. 1).

Sociétés par actions

La loi nouvelle permet d'espacer la consultation des actionnaires sur la réalisation d'augmentations de capital réservées aux salariés adhérant à un plan d'épargne d'entreprise.

Les actionnaires doivent se prononcer en assemblée générale extraordinaire sur un projet de résolution tendant à réaliser une augmentation de capital réservée aux salariés lors de toute augmentation de capital en numéraire (obligation permanente : C. com. art. L 225-129-6, al. 1). Ils ont la même obligation, tous les trois ans (obligation périodique), lorsque les actions détenues par le personnel de la société ou du groupe représentent moins de 3 % du capital (C. com. art. L 225-129-6, al. 2). Ce délai est repoussé à cinq ans si, à l'occasion d'une augmentation de capital, une assemblée générale extraordinaire s'est prononcée depuis moins de trois ans sur un projet de résolution tendant à réaliser une augmentation de capital réservée aux salariés (C. com. art. L 225-129-6, al. 2 modifié ; Loi art. 13, 2°).

Modification du régime des SCPI

Assemblées générales des SCPI

Réunion de l’assemblée annuelle d’approbation des comptes

L’article 23 de la loi maintient l’obligation de réunir l’assemblée annuelle des sociétés civiles de placement immobilier (SCPI) dans les six mois de la clôture de l’exercice (C. mon. fin. art. L 214-73, al. 1 modifié) mais il supprime la possibilité de demander la prolongation de ce délai en justice ; cette possibilité résultait de la disposition, non reprise, sanctionnant le défaut de réunion de l’assemblée dans les six mois « ou, en cas de prolongation, dans le délai fixé par décision de justice » (C. mon. fin. art. L 231-12 ancien).

Sanctions

Les dirigeants de la société de gestion de la SCPI ne sont plus sanctionnés pénalement (Loi art. 23) :

s'ils omettent de communiquer aux associés les documents préalables à la réunion de l'assemblée annuelle (C. mon. fin. art. L 231-12 modifié) ;
s'ils omettent d'adresser à tout associé qui en fait la demande avant une assemblée une formule de procuration ainsi que le texte et l'exposé des motifs des projets de résolution inscrits à l'ordre du jour ou le rapport du commissaire aux comptes (art. L 231-13 abrogé) ;
s'ils omettent de réunir l'assemblée annuelle dans les six mois de la clôture de l'exercice ou, en cas de prolongation, dans le délai fixé par décision de justice (art. L 231-12 modifié) ;
s'ils omettent d'établir une feuille de présence ou un procès-verbal pour toute assemblée ou s'ils omettent d'annexer à la feuille de présence les pouvoirs donnés aux mandataires (art. L 231-15 abrogé).

L’établissement d’un procès-verbal et d’une feuille de présence à laquelle doivent être annexés les pouvoirs donnés à chaque mandataire reste obligatoire (art. L 214-77-1 nouveau, al. 1).

La sanction pénale pour défaut de communication des documents et de la formule de procuration est remplacée par une injonction. La sanction du défaut d’établissement du procès-verbal fait place à une sanction civile : en l’absence de procès-verbal, les délibérations de l’assemblée peuvent être annulées (art. L 214-77-1 nouveau, al. 2). La nullité n’étant pas de droit, son prononcé est laissé à l’appréciation du juge.

A l'inverse de ce qui précède, l'amende maximale encourue par les dirigeants qui n'ont pas soumis les comptes annuels, le rapport de gestion et l'inventaire à l'approbation de l'assemblée est alourdie : elle passe de 9 000 à 30 000 € (C. mon. fin. art. L 231-12 modifié ; Loi art. 23).

Injonctions

De nouveaux cas d’injonction sont prévus. Ainsi, en cas de défaut de réunion de l’assemblée d’approbation des comptesdans les six mois de la clôture de l’exercice, le ministère public ou tout associé peut demander en référé au président du tribunal d’enjoindre aux dirigeants de la société de gestion, le cas échéant sous astreinte, de convoquer l’assemblée ou de désigner un mandataire pour y procéder (C. mon. fin. art. L 214-73, al. 1 modifié ; Loi art. 23).

De même, en cas de défaut de communication aux associés des documents préalables à la réunion de l’assemblée annuelle (notamment une formule de procuration), tout intéressé peut demander en référé au président du tribunal d’enjoindre aux dirigeants de communiquer les documents aux associés, cette injonction pouvant là aussi être assortie d’une astreinte (art. L 214-73, al. 3 modifié).

Responsabilité des dirigeants des sociétés de gestion

Les dirigeants de la société de gestion de la SCPI n'encourent plus d'amende pour avoir manqué à l'obligation de conclure un contrat d'assurance garantissant la responsabilité civile de la SCPI du fait des immeubles dont elle est propriétaire (C. mon. fin. art. L 231-8 modifié). Mais leur responsabilité personnelle peut être engagée solidairement avec celle de la SCPI en cas de non-respect de cette obligation (art. L 214-55, al. 3 nouveau ; Loi art. 23).

En plus des changements indiqués ci-dessus sur la responsabilité des dirigeants de la société de gestion en cas d’irrégularité concernant les assemblées générales (n° 28 s.), l’article 23 de la loi modifie comme suit le régime de leur responsabilité pénale.

Ceux-ci ne peuvent plus être poursuivis pour avoir méconnu les obligations suivantes (C. mon. fin. art. L 231-8 et L 231-12 modifiés) :

souscription du capital de la SCPI par le public à concurrence de 15 % au moins ;
encadrement des cessions de parts sociales (tenue d'un registre où sont inscrits les ordres d'achat et de vente ; inscription des cessions sur le registre des associés ; convocation d'une assemblée extraordinaire en vue de proposer la cession de tout ou partie du patrimoine de la SCPI en cas de faible liquidité des parts) ;
encadrement de la détermination du prix de souscription des parts ;
respect des règles de publicité relatives au placement des parts de SCPI dans le public.

En revanche, passe de 9 000 à 30 000 € l'amende maximale encourue par les dirigeants ayant aliéné un bien immobilier de la SCPI sans autorisation de l'assemblée ordinaire ou ayant dépassé le plafond fixé par l'assemblée pour la souscription d'emprunts ou la réalisation d'acquisitions payables à terme par la SCPI (art. L 231-12 modifié).

Attribution gratuite d’actions

Jusqu'à présent, le nombre total d’actions pouvant être attribuées gratuitement aux salariés et dirigeants d'une société par actions ne pouvait pas excéder 10 % du capital social à la date de la décision d'attribution. Dans les sociétés « non cotées » répondant à certains critères les statuts peuvent désormais prévoir un plafond plus élevé, qui ne peut toutefois pas excéder 15 % du capital (C. com. art. L 225-197-1, I modifié ; Loi art. 14).

En outre, le délai de dix séances de bourse suivant la publication des comptes sociaux (comptes consolidés ou, à défaut, annuels) pendant lequel les bénéficiaires d’actions gratuites ne peuvent pas céder celles-ci est raccourci : il passe à trois séances de bourse (art. L 225-197-1, I-1°).

Rachat par une société cotée sur Alternext de ses propres actions

La loi nouvelle abroge l'article L 225-209-1 du Code de commerce qui organisait un régime de rachat de ses propres actions par une société dont les actions sont admises aux négociations sur un système multilatéral de négociation organisé (Alternext) plus restrictif que celui applicable aux sociétés dont les actions sont admises aux négociations sur un marché réglementé (Euronext). Les sociétés dont les actions sont admises aux négociations sur Alternext sont désormais incluses dans le champ d’application des dispositions sur le rachat d'actions prévues pour les actions admises aux négociations sur Euronext (C. com. art. L 225-209 modifié ; Loi art. 15).

Il résulte de cet alignement que les sociétés dont les actions sont admises aux négociations sur Alternext vont pouvoir réaliser des programmes de rachat d’actions pour d’autres motifs que de favoriser la liquidité de celles-ci. A notre avis, cette possibilité ne leur sera toutefois offerte qu’après modification de certains textes boursiers qui ne visent actuellement que les programmes de rachat d’actions des sociétés dont les actions sont admises aux négociations sur un marché réglementé (notamment, Règl. gén. AMF art. 241-1 à 241-6 ; Décision AMF du 22-3-2005 admettant en tant que pratique de marché les rachats d’actions réalisés en vue d’opérations de croissance externe).

Mesures de la loi de finances rectificative pour 2012 affectant les sociétés

La première loi de finances rectificative de l’année vient d’être publiée (Loi 2012-354 du 14 mars 2012 : JO du 15 mars p. 4690). Sa principale innovation en droit des sociétés réside dans l’aménagement du régime de rachat de leurs actions par les sociétés non cotées (art. 6 de la loi).

Les mesures fiscales de la loi intéressant les sociétés en précisant au fur et à mesure leur date d’entrée en vigueur.

Rachat de leurs actions par les sociétés non cotées

Les sociétés dont les actions sont admises aux négociations sur un marché réglementé ou sur Alternext sont autorisées, on le sait, à racheter leurs actions dans les conditions définies à l’article L 225-209 du Code de commerce, notamment pour améliorer la gestion financière de leurs fonds propres ou attribuer des actions à leurs salariés ou dirigeants (sur le nouveau régime du rachat de leurs actions par les sociétés cotées sur Alternext, voir inf. 26 n° 38).

Jusqu’à présent, les sociétés par actions non cotées ne pouvaient racheter leurs actions dans les conditions de l'article L 225-209 que pour les attribuer à leurs salariés titulaires d'un PEE. L'article 6 de la loi réaménage cette faculté en l'étendant à d'autres cas et en organisant des modalités particulières de rachat (art. L 225-209-2 nouveau). Cette nouvelle mesuren'entrera en vigueur qu'après la parution du décret nécessaire à son application.

Finalités du rachat

Les sociétés dont les actions ne sont pas admises aux négociations sur un marché réglementé (Euronext) ou sur un système multilatéral de négociation (Alternext) pourront racheter leurs actions pour les attribuer (C. com. art. L 225-209-2, al. 1 à 4) :

· dans l'année de leur rachat, aux salariés dans le cadre de leur participation aux résultats de l'entreprise ou d'un PEE ou encore à des bénéficiaires de stock-options ou d'actions gratuites ;
· dans les deux ans de leur rachat, en paiement ou en échange d'actifs acquis par la société dans le cadre d'une opération de croissance externe, de fusion, de scission ou d'apport ;
· dans les cinq ans de leur rachat, aux actionnaires qui « manifesteraient à la société l'intention de les acquérir à l'occasion d'une procédure de mise en vente organisée par la société elle-même dans les trois mois qui suivent chaque assemblée générale ordinaire annuelle ».

Selon les travaux parlementaires, ce dernier cas vise à « faciliter la transmission d’actions, notamment dans les groupes familiaux, entre les actionnaires existants » (Rapport Sén. n° 390 p. 280).

A défaut d’être utilisées pour l’une de ces finalités et dans les délais prévus, les actions rachetées seront annulées de plein droit (art. L 225-209-2, al. 10).

Conditions et modalités du rachat

Outre les conditions communes à toute opération de rachat (notamment, existence de réserves autres que la réserve légale d’un montant au moins égal à la valeur des actions possédées ; mise au nominatif et libération intégrale des actions achetées ; tenue d’un registre des achats et des ventes, etc. : C. com. art. L 225-210 et L 225-211 modifié), le rachat devra respecter les conditions particulières définies par le nouvel article L 225-209-2 :

a) Le nombre d’actions acquises par la société ne pourra pas excéder 5 % de son capital en cas de rachat autorisé en vue d'une opération de croissance externe, de fusion, de scission ou d'apport et 10 % dans les autres cas de rachat.

b) Il appartiendra à l'assemblée générale ordinaire (ou à la collectivité des associés dans les sociétés par actions simplifiées où la réunion d'une telle assemblée n'est pas prévue) d'autoriser le conseil d’administration ou le directoire (le président ou tout autre dirigeant désigné à cet effet par les statuts dans les sociétés par actions simplifiées ; le gérant dans les sociétés en commandite par actions) à procéder au rachat et à préciser les finalités de l'opération ; l'assemblée devra aussi définir le nombre maximal d'actions à racheter, le prix ou les modalités de fixation du prix ainsi que la durée de l'autorisation, qui ne pourra pas excéder 12 mois.

c) L'assemblée devra statuer au vu d'un rapport établi par un expert indépendant, dans des conditions définies par un décret à paraître, et sur un rapport spécial des commissaires aux comptes faisant connaître leur appréciation sur les conditions de fixation du prix (dans les sociétés par actions simplifiées non dotées d'un commissaire aux comptes, ce rapport n'a pas à être établi ; cf. Bull. CNCC décembre 2009 ; le prix ne pourra, « à peine de nullité » (de l'opération de rachat, à notre avis), ni être supérieur à la valeur la plus élevée ni être inférieur à la valeur la moins élevée figurant dans le rapport d'évaluation de l'expert.

d) Les opérations de rachat ne devront pas porter atteinte à l'égalité des actionnaires.

Le prix des actions rachetées devra être acquitté « au moyen d’un prélèvement sur les réserves dont l’assemblée générale a la disposition » en vertu de l’article L 232-11, al. 2 du Code de commerce (C. com. art. L 225-209-2, al. 9). Dans l’esprit du législateur, le prix doit être prélevé sur les bénéfices distribuables : « la société qui rachète ses propres actions est contrainte de le faire avec ses propres bénéfices et non par endettement ou par ponction sur sa trésorerie », ce qui devra la conduire à distribuer moins de bénéfices (Rapport Sén. n° 390 p. 280).

Néanmoins, cette disposition est inapplicable car elle méconnaît le traitement comptable de l’opération : une société ne peut procéder à un paiement qu'avec les sommes qu'elle a en trésorerie ; ainsi, en cas de rachat d'actions, un compte d'actions détenues en propre, figurant à l'actif du bilan (compte « actions propres » de la classe 2 ou de la classe 5 du plan comptable général selon les cas : Mémento comptable n° 3186-1), sera débité du montant des actions rachetées et le compte de trésorerie (ou de banque) de la société, figurant aussi à l'actif, sera crédité du même montant. Aucun mouvement comptable ne sera enregistré dans les comptes de réserves du passif.

La référence à l’article L 232-11, al. 2 précité est inappropriée : ce texte autorise seulement l’assemblée à imputer une distribution de bénéfices sur les réserves dont elle a la disposition (dans ce cas, le compte de réserve en cause est débité du montant des bénéfices distribués et le compte de trésorerie est crédité du même montant) ; mais il ne peut pas fonder une obligation de « prélèvement » sur des réserves dont l’inscription au passif a pour objet de mesurer le niveau des capitaux propres.

Rappelons qu’en tout état de cause la société ne peut procéder au rachat que si elle dispose de réserves autres que la réserve légale d’un montant au moins égal à la valeur des actions possédées (art. L 225-210, al. 3), qu’il s’agisse des actions rachetées ou de celles déjà détenues avant le rachat.

Cette disposition rend indisponibles les sommes correspondantes pendant la durée de détention des actions et interdit donc leur distribution aux actionnaires.

Le conseil d’administration (le président dans les sociétés par actions simplifiées) pourra déléguer au directeur général ou, en accord avec ce dernier, à un ou plusieurs directeurs délégués les pouvoirs nécessaires pour réaliser les opérations de rachat. De même, le directoire pourra déléguer à son président ou, avec son accord, à un ou plusieurs de ses membres les pouvoirs nécessaires à l’effet de les réaliser.

Les personnes désignées devront rendre compte à l’organe ayant consenti la délégation de l’utilisation qui en aura été faite dans les conditions prévues par ce dernier (C. com. art. L 225-209-2, al. 13).

Suites du rachat

Le conseil d'administration ou le directoire (ou, dans les sociétés par actions simplifiées, le président ou tout autre dirigeant désigné à cet effet par les statuts) devra utiliser les actions rachetées conformément aux finalités fixées par l'assemblée et dans les délais.

Par dérogation, les actions rachetées mais non utilisées pourront, sur décision de l'assemblée générale ordinaire, être utilisées pour une autre des finalités autorisées par la loi (C. com. art. L 225-209-2, al. 16).

Les commissaires aux comptes devront présenter à l’assemblée générale ordinaire annuelle un rapport spécial sur les conditions dans lesquelles les actions auront été rachetées et utilisées au cours du dernier exercice clos (art. L 225-209-2, al. 14).

En outre, la société pourra annuler les actions rachetées dans la limite de 10 % de son capital par périodes de 24 mois. En cas d’annulation des actions achetées, la réduction de capital sera autorisée ou décidée par l’assemblée générale extraordinaire (ou par la collectivité des associés dans les sociétés par actions simplifiées où la réunion d’une telle assemblée n’est pas prévue), laquelle pourra déléguer au conseil d’administration ou au directoire (ou, dans les sociétés par actions simplifiées, au président ou à tout autre dirigeant désigné à cet effet par les statuts) tous pouvoirs pour la réaliser (C. com. art. L 225-209-2, al. 15).

Fiscalité du rachat

Par exception à la règle exonérant de droits d’enregistrement certains rachats d’actions, les rachats réalisés dans les conditions de l’article L 225-209-2 seront soumis aux droits d’enregistrement (CGI art. 726, II modifié).

Mesures fiscales

Intérêts et dividendes verses par les sociétés

Le taux des prélèvements sociaux grevant les intérêts et dividendes versés par les sociétés à compter du 1^er juillet 2012 augmentera de deux points, passant de 13,5 à 15,5 % (Loi art. 2). Il en résulte par exemple que les intérêts d'un compte courant d'associé versés à compter de cette date seront taxés, si l'associé bénéficiaire a opté pour le prélèvement libératoire, au taux global de 39,5 % (15,5 % + 24 % de prélèvement libératoire, augmenté en dernier lieu par la 4^e loi de finances rectificative pour 2011 au lieu de 37,5 % actuellement.

Cession de valeurs mobilières et de droits sociaux

Taxation des plus-values

La loi assouplit légèrement le nouveau dispositif de report d’imposition des plus-values de cession de titres de sociétés soumises à l’IS institué par la loi de finances pour 2012 : ce report est, on le rappelle, subordonné à de nombreuses conditions, tenant notamment au réinvestissement du produit de la cession dans le capital d’une autre société.

La loi nouvelle supprime la condition exigeant que le cédant et les membres de sa famille (conjoint, ascendants, descendants, frères et sœurs) ne soient pas déjà associés de cette société ou qu’ils n’y exercent pas de fonctions de direction. Cet assouplissement prend effet à compter du 1^er janvier 2011 (Loi art. 7, I et II).

L'exonération des plus-values de cession de parts de sociétés de personnes détenues depuis plus de huit ans, qui devait entrer en vigueur au 1^er janvier 2014, est abrogée avant même d'avoir été appliquée (Loi art. 7, III).

L'augmentation de 2 % du taux des prélèvements sociaux, s'applique aux plus-values de cession réalisées à compter du 1^er janvier 2012. Elle s'applique aussi aux gains provenant d'une levée de stock-options ou d'une attribution gratuite d'actions qui sont constatés à l'occasion de la cession, à partir de 2012, des actions issues de la levée ou de l'attribution (Loi art. 2).

Droits d’enregistrement

Le barème dégressif institué par la loi de finances pour 2012 afin de taxer les cessions d'actions est remplacé par une taxation proportionnelle de 0,1 % applicable aux cessions réalisées à compter du 1^er août 2012 (Loi art. 5, I-E). Aucun plafonnement des droits à payer n'est prévu.

Droits d’enregistrement

En outre, les exonérations de droits applicables à certaines cessions sont réaménagées à compter de cette date : notamment, l’exonération prévue en cas de rachat par une société de ses propres actions sera limitée aux rachats de titres destinés aux bénéficiaires d’un PEE, sous réserve que ces rachats ne soient pas réalisés dans les conditions de l’article L 225-209-2 du Code de commerce; l’exonération de droits sera étendue aux cessions soumises à la nouvelle taxe sur les transactions financières et aux transferts d’actions résultant d’une fusion réalisée entre sociétés d’un même groupe.

Taxe sur les transactions financières

Le terme générique de « taxe sur les transactions financières » issu de l’article 5 de la loi recouvre en réalité trois taxes distinctes : une taxe sur les achats de titres de capital cotés, une taxe sur les opérations à haute fréquence et une taxe sur les « crédit default swap ». Nous ne nous intéresserons qu’à la première et mentionnons les deux autres seulement pour mémoire.

La taxe sur les opérations à haute fréquence est destinée à s’appliquer à l’annulation ou à la modification d’ordres de bourse sur un titre donné en ayant recours à un dispositif de traitement automatisé caractérisé par l’envoi, la modification ou l’annulation d’ordres successifs sur le titre dans un délai n’excédant pas une seconde (Loi art. 5, II). La taxe sur les « credit default swap » (contrats d’échange sur défaut d’un Etat) s’applique à tout achat de contrat réalisé par un investisseur spéculant sur le défaut de remboursement de la dette d’un Etat de l’Union européenne sans détenir de titre de créance émis par cet Etat (art. 5, III).

En instituant une taxe sur les achats de titres de capital cotés, le législateur « ressuscite » le vieil impôt de bourse supprimé en 2008.

La nouvelle taxe sera due à compter du 1^er août 2012 par tout acquéreur de titres de capital admis aux négociations sur un marché réglementé français ou étranger, que ce soit à l'occasion d'un achat ou d'un échange. Sont visés les titres de capital émis par une entreprise française dont la capitalisation boursière excède un milliard d'euros ainsi que les titres donnant ou pouvant donner accès au capital de telles entreprises, à l'exception des obligations échangeables ou convertibles en actions. Cette taxe sera égale à 0,1 % de la valeur d'acquisition du titre (Loi art. 5, I-A et C).

Comme l’ancien impôt de bourse, la taxe ne vise pas les achats d’obligations mais, contrairement à lui, elle s’appliquera sans franchise de montant. Il appartiendra à l’intermédiaire financier ou, à défaut, au teneur du compte de titres de liquider et payer la taxe au Trésor public.

Certaines transactions seront exonérées : notamment, les achats réalisés dans le cadre d’une émission de titres, ceux réalisés entre sociétés d’un même groupe ou les achats d’actions de la société réalisés par ses salariés ou ceux d’une entreprise du même groupe avec des fonds recueillis sur un PEE.

Publicité des comptes sociaux

L’article 9 de la loi nouvelle modifie les articles L 232-21, L 232-22 et L 232-23 du Code de commerce relatifs au dépôt au greffe des comptes et rapports annuels des SARL et des sociétés par actions ainsi que de certaines sociétés en nom collectif (celles ayant pour seuls associés des SARL ou des sociétés par actions et celles ayant pour seuls associés des sociétés en nom collectif ou en commandite simple dont tous les associés indéfiniment responsables sont des SARL ou des sociétés par actions).

Les sociétés commerciales autres que les sociétés par actions dont les titres sont admis aux négociations sur un marché réglementé ou sur Alternext ne sont désormais plus tenues de déposer au greffe du tribunal de commerce leur rapport de gestion.

L’obligation pour les sociétés anonymes (SA) à directoire et les sociétés en commandite par actions (SCA) de déposer au greffe le rapport du conseil de surveillance est maintenue.

Est également maintenue l’obligation pour les sociétés tenues d’établir des comptes consolidés de déposer au greffe le rapport sur la gestion du groupe.

En principe le tableau récapitulatif des délégations dans le domaine des augmentations de capital et le tableau des résultats des cinq derniers exercices, qui sont joints au rapport de gestion dans les SA et les SCA (cf. C. com. art. L 225-100, al. 7 et R 225-102, al. 2), doivent à notre avis suivre le même régime de publicité que ce dernier. Ils ne doivent donc être déposés au greffe que si le rapport de gestion fait lui-même l’objet d’un tel dépôt.

Les sociétés qui ne sont plus tenues de déposer au greffe leur rapport de gestion devront le tenir à la disposition de toute personne qui en fera la demande, dans des conditions qui seront précisées par décret.

Ces conditions réglementaires devraient s’imposer également aux sociétés unipersonnelles (EURL et Sasu) dont l’associé unique personne physique est seul gérant ou président, qui étaient déjà dispensées de déposer au greffe le rapport de gestion mais pour lesquelles les modalités de mise à disposition étaient jusqu’ici laissées à la discrétion de l’associé unique. En effet, la loi ne fait pas de distinction sur ce point.

La loi nouvelle prévoit en outre que la société doit communiquer le rapport de gestion à l’administration fiscale si celle-ci en fait la demande (LPF art. L 85 modifié).

Est supprimée des articles L 232-21, L 232-22 et L 232-23 précités la mention exigeant le dépôt des comptes et rapports annuels en double exemplaire. Si la volonté du législateur, telle qu'elle résulte des travaux préparatoires de la loi, était clairement de ne plus exiger qu'un seul exemplaire (Rapport AN n° 3787 p. 78), le dépôt en double exemplaire reste obligatoire en application de l'article R 123-111, al. 1 du Code de commerce.

On ne saurait considérer que l’article R 123-111, al. 1 est tacitement abrogé pour incompatibilité avec la loi dès lors que celle-ci ne prévoit pas expressément le dépôt en un seul exemplaire.

Afin d’encourager le dépôt des comptes et rapports annuels par voie électronique, le délai laissé aux sociétés qui recourent à cette méthode est porté d’un à deux mois à compter de la décision d’approbation (ou de refus d’approbation) des comptes.

Lorsque les dirigeants omettent de déposer les comptes annuels dans les délais, le président du tribunal de commerce peut leur adresser une injonction de le faire à bref délai sous astreinte (C. com. art. L 611-2, II-al. 1). Désormais, le greffier qui constate le défaut de dépôt des comptes doit en informer le président du tribunal de commerce pour qu’il puisse mettre en œuvre la procédure d’injonction (C. com. art. L 232-24 nouveau ; Loi art. 18, I).

Dispense de comptes consolidés

Une société n'est plus tenue d'établir des comptes consolidés et un rapport sur la gestion du groupe lorsque toutes les entreprises qu'elle contrôle de manière exclusive ou conjointe ou dans lesquelles elle exerce une influence notable présentent, tant individuellement que collectivement, un intérêt négligeable par rapport à l'objectif défini à l'article L 233-21 du Code de commerce (C. com. art. L 233-17-1 nouveau ; Loi art. 58), c'est-à-dire par rapport à la nécessité de donner une image fidèle du patrimoine et de la situation financière de l'ensemble des entreprises du groupe.

La décision de ne pas établir de comptes consolidés pour cette raison doit être justifiée par une mention dans l’annexe aux comptes annuels. La loi nouvelle n’étant pas rétroactive, cette décision ne peut s’appliquer qu’aux comptes des exercices ouverts à compter du 24 mars 2012, date d’entrée en vigueur de la loi ; elle ne concerne pas les comptes des exercices en cours.