Les clauses de Good/Bad leaver et les clauses de Buy or Sell

1. La clause de Good/Bad leaver

Cette clause est celle qui va déterminer les conditions dans lesquelles les droits sociaux d’un associé seront valorisés à l’occasion de son départ dont les circonstances serviront de critères de valorisation.

Par exemple, il peut être prévu un prix différent selon que l’associé notifie son retrait en raison de son départ en retraite ou qu’il intègre une société concurrente.

Le fait de faire varier le prix de rachat de ses actions en fonction des circonstances de son départ, amène à se poser la question de la validité de ces clauses, même si la chambre commerciale de la cour de cassation a dernièrement validé une claude bad leaver insérée dans un pacte d’actionnaire qui prévoyait que le fondateur de la société resterait Président du conseil d’administration et directeur général, tout en lui permettant de vendre ses actions dans de bonnes conditions, sauf révocation pour faute « assimilable à la faute grave ou lourde au sens du droit social français ». Or la cour de cassation retient une définition de la faute grave identique à celle appliquée par la chambre sociale, permettant en conséquence aux signataires du pacte d’exclure le dirigeant fautif. Le pacte avait fixé que la perte du droit de céder les titres dans des conditions favorables était conditionnées à une « faute assimilable à la faute grave ou lourde au sens du droit social français ».

La doctrine remarque qu’il n’est pas certain que la chambre commerciale de la cour de cassation, qui se veut garante des droits des minoritaires auxquels serait imposée une méthode de calcul défavorable depuis l’arrêt Crocus Technologie, continue de valider les bad leaver. Il se pourrait que la nouvelle rédaction de l’article 1843-4 du code civil permette un sursis à ce type de clause. (l’article 1843-4 est un texte spécifique aux sociétés : dans les cas où la loi renvoie à cet article pour fixer les conditions de prix d’une cession des droits sociaux d’un associé ou le rachat de ceux-ci par la société ainsi que dans les cas où les statuts prévoient la cession des droits sociaux d’un associé ou le rachat de ces droits par la société sans que leur valeur soit ni déterminée ni déterminable, la valeur de ces droits est déterminée, en cas de contestation, par un expert désigné, soit par les parties, soit à défaut d’accord entre elles, par ordonnance du président du tribunal statuant en la forme des référés et sans recours possible.)

2. La clauses de buy or sell

Une partie propose à son cocontractant de lui vendre ses parts ou actions au prix qu’elle fixe ; en cas de refus du cocontractant, celui-ci est alors tenu de vendre, au même prix, ses propres parts ou actions à l’auteur de l’offre initiale qui est alors obligé de les lui acheter.

Cette clause est intéressante en ce qu’elle permet d’éviter des blocages entre actionnaires au moment une volonté de sortie du capital est exprimée.

En revanche, il se peut qu’elle s’avère impossible à exécuter dans sa partie « sell » lorsqu’elle à l’occasion d’une offre d’un tiers, ce dernier révoque son offre.

En effet, si la clause n’est pas suffisamment bien rédigée et notamment lorsqu’on oublie de préciser les options laissées aux minoritaires en cas de retrait de l’offre ou les engagements à mettre à leur charge, elle pourrait s’analyser en une clause de rupture et une clause de cession forcée. Dès lors, selon la Cour d’Appel de Paris, le retrait de l’offre de l’investisseur rend impossible la mise en oeuvre de l’option « sell » mais ne fait pas disparaître rétroactivement l’exercice de cette option et cet exercice ferme l’obligation d’exercer l’autre option puisque chacune d’elle est exclusive l’une de l’autre.

Le décret du 18 mai 2015 : dispositions relatives aux titres et aux opérations sur titres

Le décret du 18 mai 2015 prix pour application de l’ordonnance n°2014-863 du 31 juillet 2014 relative aux droit des sociétés précise plusieurs dispositifs relatifs aux titres:

• Titres obligataires
• Droit préférentiel de souscription ou aux opérations sur titres
• Rachat des actions préférence
• ventes des titres correspondant à des droits formants rompus

La quasi-totalité des nouvelles dispositions sont entrées en vigueur dès le 1 juin 2015, à l’exception de celles relatives au droit préférentiel de souscription qui entreront en application le 1 octobre 2016.

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