Cette semaines dans l’actualité juridique et fiscale,

Opérations de LBO et conventions de prestations de services

Les prestations de services rendues et facturées par la société mère (appelée aussi holding de rachat dans le cadre de LBO) au profit d’une ou plusieurs sociétés filiales (ou société cible sous LBO) sont depuis quelques années dans le collimateur de l’administration.

Les risques encourus sont nombreux en cas d’annulation de ladite convention après l’arrêt Mécasonic  du 23 octobre 2012 rendu par la Chambre commerciale de la Cour de cassation.

La Cour de Cassation a annulé pour absence de cause une convention conclue entre deux sociétés ayant un dirigeant commun, qui avait pour objet :

« des prestations consistant dans la création et le développement de filiales à l’étranger, l’organisation et/ou la participation à de salons professionnel, la définition de stratégie de vente dans les différents pays visés et la recherche de nouveaux clients à l’étranger ».

Elle a prononcé l’annulation de la convention aux motifs qu’elle constituait « une délégation à la société (prestataire) d’une partie des fonctions de décision, de stratégie et de représentation incombant normalement » au dirigeant de la société bénéficiaire des prestations « et qu’elle fait double emploi à titre onéreux pour cette société, avec lesdites fonctions sociales » de ce dernier.

En cas d’annulation de telles conventions, le risque est d’engendrer un(e) :

• Abus de biens social et action en comblement de passif à l’encontre du dirigeant en cas de défaillance de la société utilisatrice,

• Abus de majorité,

• Délit de fausses factures,

• Acte anormal de gestion donnant lieu à réintégration du prix des prestations dans les bénéfices imposables de la société bénéficiaire des prestations,

• Perte du caractère animateur de la holding et donc de l’exonération « bien professionnel » pour son dirigeant associé (perte réduction ISF (Madelin), exonération Dutreil),

• Redressement URSSAF.

Il conviendra de prendre des précautions à minima :

• En matière de fixation du prix des prestations
• En matière rédactionnelle
• En matière de Procédure des conventions réglementées

et de réfléchir au cas par cas à des solutions alternatives ou différenciantes comme par exemple :

• Désigner la société prestataire en qualité de dirigeant de droit de la société utilisatrice des prestations
• Réaliser un apport en industrie. Les prestations de « management » (apportées en industrie) seraient, dans ce cas, rémunérées par une quote-part des dividendes versés par la filiale utilisatrice (ne pouvant bénéficier du régime mère-filiale), étant rappelé que l’apport en industrie ne concourt pas à la formation du capital. En cas de mise en œuvre de cette seconde solution, un certain nombre de précautions, sur le plan juridique, devront être absolument respectées.

La garantie autonome ne peut pas être appelée par l’avocat du bénéficiaire sans mandat spécial

Les éditions Francis Lefebvre rapporte un arrêt Cass. com. 10 février 2015 n° 12-26.580 (n° 148 FS-PB), Sté J & F Kruth GmbH c/ Sté BNP Paribas selon lequel lorsque l’appel émane de l’avocat du bénéficiaire de la garantie, le garant peut refuser de payer si l’avocat ne justifie pas d’un pouvoir spécial.

Les conséquences de l’arrêt « Ruyter » 

La Cour de justice de l’Union européenne (CJUE) , dans un arrêt en date du 26 février 2015, a considéré qu’un contribuable domicilié en France mais travaillant aux Pays-Bas ne pouvait pas être soumis aux prélèvements sociaux (CSG, CRDS…) en France sur ses revenus du patrimoine puisqu’il relevait de la sécurité sociale néerlandaise et non française.

A défaut de réforme de la loi Française, les non-résidents devront néanmoins :

• continuer à s’acquitter des prélèvements sociaux ;

• s’ils souhaitent pouvoir un jour les récupérer introduire une réclamation contentieuse auprès de l’administration et ce avant l’expiration du délai de réclamation.

Le gouvernement a déclaré : La suite de la procédure implique que le Conseil d’Etat statuera définitivement sur le contentieux qui lui est soumis, en tenant compte de l’arrêt de la CJUE. C’est après cette décision que le Gouvernement sera, le cas échéant, amené à prendre les dispositions éventuellement nécessaires ».