Droit des Affaires

La garantie de passif ne fait pas obstacle aux recours légaux contre le cédant

Les éditions Francis Lefebvre rapporte un arrêt Cass. com. 3 février 2015 n° 13-12.483 (no 102 F-PB – Feuillet rapide droit des affaires 4/5 du 28/02/2015) et rappel que la loi accorde à l’acquéreur le droit demander l’annulation ou la résolution de la cession ou encore une indemnisation dans certaines hypothèses, notamment en cas de vices du consentement (C. civ. art. 1109 s.), d’éviction ou de vices cachés (art. 1625 s.). En demandant l’insertion d’une garantie contractuelle dans l’acte de cession de droits sociaux (garantie de passif ou d’actif, clause de révision de prix, clause de non-concurrence…), l’acquéreur ne renonce pas au bénéfice de ces recours. De même, l’absence de telles garanties ne lui interdit pas d’agir contre le cédant sur le terrain du droit commun

Nous attirons l’attention de nos abonnés qu’en vue de la préparation de l’assemblée générale ordinaire 2015 des sociétés anonymes et des sociétés en générales il existe de nombreuses nouveautés ayant une incidence sur l’assemblée de 2015, cela concerne :

• Contenu et mise à disposition du rapport de gestion
• Examen des conventions réglementées en cours
• Communication aux actionnaires des résultats des cinq derniers exercices
• Rapport du président sur le gouvernement d’entreprise et le contrôle interne
• Suppression de la clause de nationalité
• Droit de vote double légal dans les sociétés cotées
• Evénements survenus en 2014 ayant une incidence sur l’assemblée 2015
• Augmentation de capital
• Rachat par les SA de leurs propres actions
• Stock-options et actions gratuites
• Nouvelles Règles d’inscription en compte des actions pour participer à l’assemblée

Actualité fiscale

Démembrement des parts d’une SCI et article 238 bis K : attention à l’abus de droit fiscal

Le Comité de l’abus de droit fiscal vient de rendre un avis concernant l’apport temporaire de l’usufruit des parts d’une SCI (IR) à une autre société.

Séance du 29 janvier 2015 : avis rendus par le comité de l’abus de droit fiscal commentés par l’administration (CADF/AC n° 01/2015).

Selon l’article 238 bis K du CGI, lorsque les droits dans les sociétés ou groupements sont détenus directement ou indirectement par l’intermédiaire d’une autre société ou d’un autre groupement de même nature, la quote-part des résultats correspondant est déterminée selon les règles applicables en matière d’impôt sur les sociétés.

Cette mesure s’applique lorsque :

• la société ou le groupement membre exerce une activité agricole et relève de l’impôt sur le revenu selon le régime du forfait ou, sur option, selon le régime du bénéfice réel simplifié d’imposition ;

• la société ou le groupement membre a pour activité la gestion de son propre patrimoine mobilier ou immobilier.

Affaire n° 2014-33 concernant la SCI X

Au cas particulier, une SCI X (IR) au capital de 1000 € a été créée le 26 avril 2000 par deux frères. Propriétaire de locaux cette SCI les a donnés en location à une SA Y.

Les deux frères ont le 22 février 2005, créé une société civile (SC) J, ayant pour objet la souscription, l’achat, la vente et la gestion de titres ou droits sociaux, parts d’intérêts, valeurs mobilières de toute nature, la gestion administrative, juridique, comptable, immobilière et financière de toute société dont elle détient les titres, l’acquisition, la propriété ou la copropriété, la mise en valeur et l’exploitation par bail de tout bien meuble ou immeuble.

Cette société a été constituée, par l’apport en nature par les deux frères, de l’usufruit de leurs titres de la SCI X leur appartenant pour une durée de 12 ans.

Le capital social de la SC J correspond à la valeur des apports, fixée à 23 000 €, qui a été déterminée en appliquant le barème de l’article 669 du CGI, non pas à la valeur de l’immeuble à l’actif de la SCI (606 000 €) mais à celle de la valeur de ces parts en pleine propriété, fixée à 50 000 € et qui correspond à l’actif net de la SCI, celle-ci ayant un passif évalué à 556 000 €.

Dès sa constitution, la SC J a opté pour l’assujettissement de ses bénéfices à l’impôt sur les sociétés selon le régime réel simplifié.

A compter de 2005, et conformément aux dispositions de l’article 238 bis K du CGI, le résultat de la SCI X a été déterminé selon les règles applicables en matière de bénéfices industriels et commerciaux et taxé à l’IS au taux de 15% en application du b du I de l’article 219 du CGI au nom de la SC J, détenant la totalité de ses titres en usufruit, au lieu du taux progressif de l’impôt sur le revenu au nom de chaque associé comme l’étaient antérieurement les revenus fonciers.

L’administration a mis en œuvre, sur le fondement de l’article L. 64 du LPF, la procédure de l’abus de droit fiscal estimant, eu égard aux conditions de fonctionnement de la société J, que l’opération constituait un montage dépourvu de substance n’ayant aucun autre but que celui d’atténuer la charge fiscale des deux frères.

Le Comité fait notamment valoir :

• que la SC J ne dispose d’aucun compte bancaire, ni de trésorerie, qu’elle ne bénéficie de distributions du résultat de la SCI que pour des montants limités, représentant, dans le meilleur des cas, celui des charges – essentiellement fiscales – dont elle est redevable.

• que ces charges sont cependant acquittées, dans les faits, par la SCI X, de sorte que les montants distribués, inscrits au compte courant de la société J dans la SCI X, sont compensés par ces paiements.

• que la SC J n’a développé depuis sa création aucune autre activité que la seule détention temporaire de l’usufruit des titres de la SCI X, laquelle permet, en application des dispositions de l’article 238 bis K du CGI, la détermination du résultat de la SCI selon les règles applicables en matière de bénéfices industriels et commerciaux, puis sa taxation effective au nom de la société J.

Le Comité en a déduit, eu égard aux circonstances de l’espèce, qu’en interposant la société J, dépourvue de toute substance économique et ayant opté pour l’assujettissement de ses bénéfices à l’IS, à seule fin de bénéficier des dispositions de l’article 238 bis K, les associés de la SCI X ont fait une application littérale de ces dispositions contraire aux objectifs qu’en les adoptant, le législateur a entendu poursuivre.

Le Comité a émis en conséquence l’avis que l’administration fût fondée à mettre en œuvre la procédure de l’abus de droit fiscal.