La Cour de cassation a confirmé, dans un arrêt rendu récemment, d’une part, l’efficacité d’un mécanisme dans les financements internationaux, la « dette parallèle » et d’autre part, qu’un trustee a qualité pour effectuer une déclaration de créance en son nom propre, en qualité de créancier et non de mandataire, conformément aux prérogatives qui lui ont été attribuées par des conventions soumises au droit de l’État de New York.

Dans le cadre de la procédure de sauvegarde ouverte à son bénéfice par un tribunal de commerce, une société est entrée en conflit avec ses créanciers obligataires.

Cette société a notamment contesté les déclarations de créances effectuées pour le compte de ces derniers. Au-delà de cette affaire, en visant ainsi le trust et la dette parallèle, elle s’attaquait aux fondements essentiels des financements internationaux. La dette parallèle, en particulier, répond à un objectif simple : permettre à une banque, agissant en qualité d’agent des sûretés pour le compte d’une communauté de créanciers, de « porter » les sûretés consenties dans le cadre du financement, et d’agir en justice afin de recouvrer les créances. La création d’une dette « miroir » de celle contractée au profit des prêteurs évite notamment aux parties d’avoir à constituer et à inscrire les sûretés au profit de la multitude des créanciers.

Agissant en qualité de trustee au profit des créanciers obligataires, une banque américaine voyait ainsi sa déclaration de créance contestée au motif qu’elle ne justifiait pas d’un mandat spécial émanant des « véritables » créanciers. Ce raisonnement n’a pas été suivi par la Cour de cassation : reconnaissant la possibilité pour le trustee de se présenter en tant que tel, et, à ce titre, comme un véritable titulaire des créances, elle écarte la requalification du trust en mandat. Cette décision est exceptionnelle puisque la France n’a toujours pas ratifié la convention de La Haye relative à la loi applicable au trust et à sa reconnaissance en date du 1^er juillet 1985. Autrement dit, la jurisprudence vient confirmer l’efficacité du trust dans l’ordre juridique français !!

Cette décision va continuer d’ouvrir des perspectives pour les patriciens lorsqu’il s’agira de sécuriser et d’optimiser les investissements internationaux d’opérateurs financiers ou industriels.

 Agissant quant à elles en qualité d’agents des sûretés titulaires d’une « dette parallèle », une banque française et une banque polonaise voyaient également leurs déclarations de créances contestées. L’argument invoqué résidait ici dans la contrariété du concept même de « dette parallèle » à l’ordre public international français : en rendant possibles plusieurs déclarations de créances trouvant leur source dans un même emprunt obligataire, ce mécanisme aurait rompu l’égalité entre les créanciers. Une fois encore, la Cour de cassation fait néanmoins produire leurs pleins effets aux conventions librement négociées entre les parties, soumises au droit de l’État de New York, et cela sans requalifier la dette parallèle en une institution française telle que la solidarité active.

L’utilité de l’agent des sûretés étant incontestable, cet arrêt invite naturellement à s’interroger sur les raisons pour lesquelles les praticiens optent systématiquement, dans les financements d’envergure, pour une « dette parallèle » de droit étranger, plutôt que pour un mandat, une fiducie, ou encore la stipulation d’un agent des sûretés en application de l’article 2328-1 du Code civil. En vérité, le droit français n’est pas adapté aux attentes des financiers internationaux malgré la création du statut d’agent des sûretés qui avait été introduit à l’article 2328-1 du Code civil, par la loi du 19 février 2007.

Le droit français étant encore inadapté face aux droits américains et anglais, les praticiens français continueront d’avoir recours à des mécanismes juridiques  de droit étranger en vue de sécuriser les investissements de leurs clients.