Lors d’une opération de croissance (levée de fonds, M&A, rapprochement stratégique), il arrive fréquemment que les parties négocient un “accord annexe” en marge du contrat principal : la side letter.

Souvent, cette side letter vise à préciser un point sensible, à aménager la gouvernance ou à prévoir un engagement confidentiel qui ne figure pas au grand jour dans la documentation officielle. Bien qu’utiles pour finaliser un deal complexe, les side letters soulèvent plusieurs enjeux juridiques qu’il convient d’anticiper.

Voici les points de vigilance à connaître pour en faire un outil efficace et sécurisé.

Légalité et validité des side letters : respecter les conditions générales de validité des contrats

La side letter constitue un contrat comme un autre ; elle doit donc répondre aux exigences générales posées par le Code civil, notamment l’article 1108 (consentement, capacité, objet certain et cause licite).

Elle ne doit pas déroger à des obligations légales ou statutaires impératives, ni contredire radicalement ce que la société s’est engagée à divulguer ou à respecter dans l’acte principal.

• Conseil pratique : Éviter toute contradiction flagrante entre la side letter et le SPA, ou l’acte apparent connu des tiers. Une contradiction trop marquée peut nuire à la validité ou à l’opposabilité de la side letter.

Confidentialité et opposabilité : ce qui est “discret” n’est pas toujours inopposable

Le caractère confidentiel de la side letter n’empêche pas, en cas de litige, qu’elle puisse être produite en justice (sous réserve des règles de proportionnalité et de loyauté de la preuve). Toutefois, si la side letter contient des stipulations contraires à l’intérêt public ou à des obligations de publicité, elle pourrait être déclarée inopposable aux tiers.

• Exemple : Un pacte d’actionnaires prévoit une certaine gouvernance. La side letter inverse secrètement l’équilibre des pouvoirs. Les tiers (ou les autres actionnaires) pourraient contester la validité de cette “répartition cachée” au motif qu’elle contrevient aux règles de transparence imposées par la loi ou les statuts.

Transparence et obligations légales dans les opérations de croissance : ne pas contourner la publicité requise

Certaines opérations, notamment dans le cadre d’offres publiques ou de levées de fonds, imposent une transparence stricte (information des actionnaires, du public, des autorités). Toute side letter qui viendrait dissimuler un accord influençant l’issue de l’opération (par exemple, une clause de contrôle effectif non déclarée) pourrait être jugée non conforme, voire sanctionnée.

• À retenir : En droit français, le respect de la bonne foi (articles 1104, 1112 du Code civil) et l’absence de manoeuvres dolosives priment. Une side letter ne doit pas violer ces principes en organisant une gouvernance “cachée” ou un avantage concurrentiel occulte.

Validité et interprétation : comment intégrer la side letter au cadre juridique global

La validité de la side letter s’évalue au regard de sa cohérence avec le pacte d’actionnaires, les statuts, les conventions internes, mais aussi l’intérêt social de l’entreprise.

• Si la side letter entre en conflit direct avec l’objet social ou confère à un tiers un droit extravagant, elle pourrait être contestée.
• Il est souvent recommandé d’annexer ou de mentionner l’existence de la side letter dans le contrat principal, pour éviter tout vide d’interprétation ou un argument de la partie adverse niant son existence.

Risques juridiques : Contournement, déséquilibre, pratique anticoncurrentielle

Mal employée, la side letter peut entraîner :

• Un contournement d’obligations légales (par ex., on évite sciemment une clause d’agrément ou on contourne la publicité d’un pacte).
• Un déséquilibre significatif entre les parties (avantage unilatéral, contrainte disproportionnée).
• Une pratique restrictive de concurrence si elle instaure un accord secret de non-concurrence entre deux acteurs majeurs d’un marché, non porté à la connaissance des autorités.

D’un point de vue opérationnel, il faut également anticiper la responsabilité contractuelle (ou délictuelle) en cas de rupture abusive des négociations ou de non-respect des engagements figurant dans la side letter.

Conclusion :

Un outil discret, mais à manier avec prudence

La side letter se révèle précieuse pour finaliser une opération de croissance. Elle permet d’ajuster un mécanisme particulier, de prévoir un engagement confidentiel (par exemple, une clause de rétention de talent ou une limitation temporaire de pouvoir) sans alourdir l’acte principal.

Toutefois, il convient de :

Vérifier la compatibilité avec les règles de validité des contrats (consentement libre, objet licite) et les obligations légales de publicité ou de loyauté.

S’assurer qu’elle ne contredit pas fondamentalement le contrat principal porté à la connaissance des tiers.

Intégrer les dispositions essentielles dans la documentation globale, ou du moins éviter qu’une contradiction trop forte n’apparaisse.

Rester conscient que la side letter, bien qu’initialement confidentielle, pourrait être produite en justice en cas de contentieux.

Si elle est négociée et rédigée avec rigueur, la side letter peut constituer un levier stratégique pour finaliser un deal sur-mesure, tout en maintenant la transparence attendue et la solidité juridique requise.

Fondements juridiques
Cadre législatif et réglementaire

Article 1108 du Code civil

Cet article énonce les conditions générales de validité d’un contrat en droit français, à savoir : le consentement des parties, leur capacité de contracter, un objet certain et une cause licite (« Les conditions générales de validité du contrat sont exprimées à l’article 1108 du Code civil, selon lequel on doit pouvoir relever : Le consentement de la partie qui s’oblige; Sa capacité de contracter; Un objet certain qui forme la matière de l’engagement; Une cause licite dans l’obligation. »).

Une side letter, en tant que document contractuel, doit respecter ces conditions pour être valide. Si elle contient des clauses illicites ou contraires à l’ordre public, elle pourrait être annulée.

Article L. 442-1, I, du Code de commerce

Cet article interdit les pratiques restrictives de concurrence, notamment celles qui imposent un déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties ou qui obtiennent un avantage sans contrepartie réelle (« Sont considérées comme des pratiques restrictives de concurrence, le fait : — d’obtenir ou de tenter d’obtenir de l’autre partie un avantage ne correspondant à aucune contrepartie ou manifestement disproportionné au regard de la valeur de la contrepartie consentie; — de soumettre ou de tenter de soumettre l’autre partie à des obligations créant un déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties. »).
Une side letter pourrait être jugée illicite si elle contient des clauses créant un déséquilibre significatif ou si elle confère un avantage sans contrepartie.

Règlement général de l’AMF, article 231-5

Cet article impose des obligations de transparence pour les clauses d’accord susceptibles d’avoir une incidence sur une offre publique. Toute clause non divulguée peut entraîner la suspension de ses effets (« Toute clause d’une convention prévoyant des conditions préférentielles de cession ou d’acquisition d’actions admises aux négociations sur un marché réglementé et qui a été transmise à l’AMF est présentée dans la note d’information […] A défaut d’une telle transmission, les effets de la clause concernée sont suspendus et les parties déliées de leurs engagements. »).

Si une side letter est utilisée dans le cadre d’une opération de croissance impliquant des actions cotées, elle doit être communiquée à l’AMF pour être valide.

Jurisprudence

Cass. com., 17 mai 1965 : Bull. civ. III p. 289 Cette décision établit que les lettres confidentielles ne peuvent être produites en justice si leur auteur s’y oppose, sauf si leur production est nécessaire pour les besoins de la défense et proportionnée au but recherché (« Ces lettres ne peuvent pas être produites en justice lorsque leur contenu est confidentiel et que leur auteur s’y oppose […] Toutefois, une lettre peut être produite, même si elle concerne l’intimité de la vie privée, à condition que les juges du fond caractérisent la nécessité de la production quant aux besoins de la défense et à sa proportionnalité au but recherché. »). Une side letter pourrait être protégée par la confidentialité, mais cette protection n’est pas absolue et dépend des circonstances.
Cass. com., 23 avril 2003, n° 01-11.664 Cette décision illustre que la rupture brutale de relations commerciales établies, sans justification valable, peut engager la responsabilité de l’auteur (« Une société a vu sa responsabilité retenue pour avoir évincé, sans aucun préavis écrit ni aucune explication, un fournisseur de prestations informatiques avec lequel elle avait entretenu des relations commerciales suivies pendant plus de dix années. »).

Si une side letter est utilisée pour contourner des obligations contractuelles ou pour rompre des relations commerciales de manière abusive, elle pourrait être contestée.

Directives et règlements européens

Directive 2009/101/CE du Parlement européen et du Conseil

Cette directive impose des exigences de transparence et de conformité à l’intérêt social pour les engagements pris par les sociétés (« Au regard de l’article 10 de la directive 2009/101/CE du Parlement européen et du Conseil, « la contrariété à l’intérêt social ne constitue pas, par elle-même, une cause de nullité des engagements souscrits par le gérant d’une société à responsabilité limitée à l’égard des tiers ». ») .

Une side letter doit respecter ces principes pour être opposable aux tiers et éviter une remise en cause de sa validité.